来源 | 《中华商标》2022年第12期
作者 | 冯建坤 北京超成（成都）律师事务所
2022年1月13日，备受关注的“青花椒”侵权案件作出二审判决，四川省高级人民法院二审认定涉案“青花椒”商标显著性较低，保护范围不宜过宽，支持了笔者在该案二审代理被告方上诉时提出的被告温江五阿婆青花椒鱼火锅店（以下简称五阿婆火锅店）对“青花椒”字样的使用系正当使用的观点，最终判决撤销一审判决，驳回一审原告上海万翠堂餐饮管理有限公司（以下简称万翠堂公司）全部诉讼请求。本案属于典型的弱显著性商标维权诉讼案例，对弱显著性商标保护的边界界定具有重要的指导意义，本文将结合“青花椒”以及类似案例的裁判观点，对弱显著性商标保护的边界问题进行初步探讨。
一、“青花椒”案件裁判观点
四川省高级人民法院在“青花椒”案件主要裁判观点如下：
首先，二审法院确认已经注册的商标依法受法律保护，对于商标是否满足注册条件没有进行讨论，因为不属于民事诉讼的审理范围。
其次，二审法院明确注册商标专用权的保护范围与其显著性相一致。理由是商标的作用在于识别商品或服务的来源，故应当具有显著性。并且商标显著性与商标识别功能呈正相关，显著性越强的商标，其识别商品或服务来源的作用就高，相关公众对来源混淆的可能性就大，商标专用权的保护范围相对较大；反之，显著性相对较弱的商标，其识别商品或服务来源的作用较低，相关公众由此产生混淆的可能性就小，商标专用权的保护范围相对较小。因为青花椒系一种植物果实以及由此制成的调味料的名称，并且由于餐饮服务和菜品调味料之间的天然联系，涉案注册商标的显著性被大大降低。同时，本案中，万翠堂公司提交的证据也不能证明涉案商标经过使用已经取得了较高的辨识度，据此，二审法院认为涉案商标取得授权后，其弱显著性特点决定了其保护范围不宜过宽，否则会妨碍其他市场主体的正当使用，影响公平竞争的市场秩序。
最后，二审法院认定五阿婆火锅店对“青花椒”字样的使用系正当使用。理由包括：1.五阿婆火锅店在“青花椒”字样前面附加自己的注册商标“邹鱼匠”标识，后面带有“鱼火锅”三个字，“青花椒”与“鱼火锅”在字体、字号、色彩、高度、字间距等方面均保持一致，没有单独突出使用，与万翠堂公司的涉案商标存在明显差异。2.五阿婆火锅店在店招上将“青花椒”使用在“鱼火锅”之前，标识中包含的“青花椒”是对其提供的特色菜品鱼火锅中含有青花椒调味料的客观描述，并非商标性使用。3.五阿婆火锅店通过注册商标“邹鱼匠”经营青花椒味的火锅，没有攀附万翠堂公司涉案商标的意图，相关公众一般也不会将其与经营活动主要在上海等地的万翠堂公司的涉案商标联系起来，五阿婆火锅店店招上的“青花椒”字样不具有识别服务来源的作用，不会导致相关公众产生混淆或误认。4.将特色菜品名称标注在店招上是餐饮行业的惯常做法，特别是在川渝地区以川菜为特色的众多中小微餐馆经营中，无论是在店招还是菜单上使用“青花椒”字样，相关公众都习惯将其含义理解为含有青花椒调味料的特色菜品。
通过前述判决可知，四川省高级人民法院认为，对于弱显著性的商标只要注册就应当获得保护，但因为其作为商标的识别功能较低，如果不能证明其通过使用获得了较高的辨识度，其保护范围不宜过宽。对于公众的正当使用判断上，可以从是否进行单独突出使用、是否属于商品或服务的描述、是否存在攀附故意、是否容易导致混淆、标识使用行为按照行业习惯是否属于商标性使用等维度综合分析，在混淆层面上，具体还可以结合被告的主观意图、原告商标的影响范围等因素进行判断。
二、弱显著性商标的保护边界探讨
结合前述案例，笔者认为，对于弱显著性的商标，在保护问题上可以按照如下方式确定保护边界：
（一）坚持以商标的显著性确定商标保护范围的原则
在商标申请阶段，商标只需要具有基本的显著性，并不要求有高度的显著性，因此存在大量的本身是固有词汇的弱显著性商标。而申请人选择弱显著性词汇作为商标申请，往往是因为此类商标在传播性上相较于臆造词更为容易。但这也意味着公众对于这些词汇的初始认知并不是基于商标权人的使用和推广。除非是商标权人通过长期的使用和推广，将消费者脑海中的原有认知替换为商标或商标权人，获得了较高辨识度，否则弱显著性的商标应该坚持严格限定保护范围的原则，以平衡公共利益，并与商誉的贡献度相匹配。
（二）严格限定保护范围应当结合案件情况综合考虑各种因素
关于严格限定保护范围，笔者认为可以从侵权认定和赔偿金额两个维度进行。在侵权认定方面，应当考虑如下因素：
1.商业惯例或者相关公众的使用现状。将这个作为首要考虑因素并非基于“法不责众”，而基于商标侵权本质要求“商标性使用”“混淆可能性”的考量。对于弱显著性的商标而言，如果本身没有较高的知名度，但存在大量的市场主体进行使用，基本上可以推定这些市场主体并非是出于攀附商标权人的商誉，其使用只是基于商业习惯的描述性使用，并非用于识别商品或服务的来源。最高人民法院在“青花窖藏”案认定被告使用“青花”是否构成侵权时，也重点介绍了“众多白酒企业都曾经使用白地青花的青花瓷瓶盛装白酒”的历史背景，认定该行为属于商业惯例。
2.是否属于描述性的善意标注。关于是否属于描述性的使用，笔者认为应当结合商业惯例以及经营者的主观意图等情况采用更为宽泛的定义，不能局限于直接描述。当注册商标含有描述性的要素时，其他生产者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，只要该种标注没有超出正当、合理使用的范畴，不会导致相关公众混淆商品来源，就可以认定构成正当使用。例如虽然“青花椒”不是餐饮服务的直接描述，但是如果是餐饮经营者特色菜品调料的描述，也应当认定为描述性使用。
3.部分弱显著性商标比对时应重点考虑涉案商标的字体设计等显著性部分，而非与普通商标一样直接比对文字、读音或含义。部分弱显著性商标，例如以两个字或两个字母的简单组合，以普通字体进行申请，一般难以获得注册，而最终获得注册很多时候是因为申请者对字体进行特殊设计或采用了图文组合的方式，因此在侵权比对时也不能按照常规商标侵权比对的方式，例如：对于普通纯文字商标主要比对文字、读音、含义等元素，但对于弱显著性商标，应立足于其获得注册的显著性部分（例如文字的字形）进行比对。该比对原则在最高人民法院(2019)最高法民申6283号“mk”案件中也进行了论述。
4.对于相关公众的混淆可能性进行严格判定。虽然侵权认定只需要达到混淆的可能性，但是考虑到弱显著性商标，大部分的公众在客观上并不会将该词汇与商标权人进行关联。所以这种混淆的可能性应当基于现实的具体情况，而非虚构场景进行逻辑上的推定。例如，假定四川甘孜州的一个山区小镇的小超市店招使用“好福气超市”，而张三注册相应服务类别的“福气”商标，但未进行大规模使用和宣传。从理论上，如果消费者知道有“福气”商标，确实存在混淆或误以为存在特定联系的可能，但这种场景实际是脱离商标知名度现状的混淆推定，笔者认为并不合适。
在赔偿金额方面，对于确实构成商标侵权的案件，笔者认为此类案件应当低于一般侵权案件的赔偿标准，防止权利人通过大规模提起批量维权案件获利，获得与其损失和商誉贡献度严重不符的利益，引导权利人更多关注制造商和故意侵权者。对于小微销售主体，笔者也建议权利人采用先发函或者声明等非诉讼方式，以制止侵权为主要目的，如果侵权者继续故意侵权再提起诉讼。
（三）应当保护弱显著性商标在相关公众中建立该商标标识与其商品来源的联系的基本权利
注册商标作为一项标识性民事权利的权能和作用，不仅仅包括有权禁止他人在相同类似商品上使用该项注册商标标识，更包括有权使用其注册商标标识其商品或服务，在相关公众中建立该商标标识与其商品来源的联系。因此，即便是弱显著性的商标，他人未经许可使用商标，如果该使用行为阻止了商标在相关公众中建立该商标标识与其商品来源的联系，那么该使用行为也应当予以禁止。当然，认定侵权后，笔者认为仍然应该结合相关因素，在判赔金额上进行综合考量，以平衡商标权人与社会公众的利益，引导正向的商标使用和维权秩序。
